Domingo
19/11/2017
Los programas de manejo sanitario y su modificación
Por Ronald Schirmer, Abogado.Legal Sur Asociados rschirmer@legal-sur.cl
08/01/2016


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Los programas de manejo sanitario y su modificación

El artículo 2° N°52 de la Ley General de Pesca y Acuicultura regula los programas sanitarios y ambientales (en adelante, PMS o simplemente, programas) que los titulares de una agrupación de concesiones de acuicultura puedan acordar.

El objeto de estos programas es claro: establecer medidas sanitarias y ambientales adicionales a las que se establezcan en las leyes, reglamento o por el Sernapesca mediante programas sanitarios específicos.Es decir, los PMS no pueden modificar o derogar las exigencias que establecen las disposiciones legales. Sólo se pueden agregar regulaciones nuevas.

Esta limitación tan importante a los PMS se ha traducido, en la práctica, que se suscriben PMS con el sólo objeto de evitar las caducidades de concesiones obteniendo mayores plazos para la paralización de las operaciones, pero creo que ello se debe en gran medida a la falta de iniciativa de los productores.

Los programas de manejo sanitario deben ser un instrumento fundamental de autorregulación sanitaria y ambiental. Estimo que las herramientas para transformar estos PMS en el pilar de la regulación están suficientemente dadas, como veremos.

En primer lugar, la ley establece derechos, exigencias y limitaciones  generales que deben ser siempre respetadas.  Así, se establece como principio que cada concesión tendrá siempre derecho a un voto. No puede hacer acuerdo alguno que varíe esta disposición legal. Tampoco puede limitarse o derogarse en el PMS el hecho de que todos los acuerdos adoptados deben ser públicos e informados y aprobados por el Sernapesca.

La ley establece igualmente que sólo se puede acordar un PMS entre titulares de concesiones que pertenezcan a una agrupación de concesiones y los acuerdos deben ser específicos para la agrupación de concesiones respectiva. Nos preguntamos si puede suscribir un PMS el titular de una concesión que se encuentre en una agrupación de concesiones vecinas y a la cual lo acordado le afecta directamente.  La ley parece estar diseñada sólo para titulares de una misma agrupación, pero no se prohíbe expresamente que puedan suscribir el acuerdo titulares de una concesión vecina. De hecho, como lo que quiere el legislador es que los titulares se autorregulen, si es pertinente que un acuerdo sea aplicable a una concesión vecina que se puede ser afectada por las decisiones del PMS, estimamos que no habría inconveniente para esta incorporación extraordinaria. De hecho, nada sería mejor que dos o más agrupaciones de concesiones vecinas suscribieran un solo PMS de aplicación general. Obviamente, en el caso de que sea sólo un titular de concesión el que se adhiera a un PMS ajeno, no debe estar a su vez regulado por un PMS propio de su agrupación de concesiones, por lo menos, en las mismas materias.

El artículo 58 I del RESA regula, con detalle, las materias específicas que pueden ser reguladas en los PMS:

a) “Cultivo de una sola especie en todos los centros de la agrupación por período productivo de ella”.

Estimamos que esta posibilidad  no comprende la de acordar el cultivo de una especie no autorizada en la RCA de alguna de las concesiones, ya que la norma que establece la prohibición de cultivar aquello no autorizado tiene rango reglamentario, por lo que prima sobre el PMS.

La aprobación de este monocultivo requiere de unanimidad de los titulares.

b) “Descanso voluntario de las concesiones fronterizas de la agrupación que se encuentren a menos de 3 millas náuticas de una concesión fronteriza de otra agrupación. Dicho descanso deberá comprender el período productivo completo de la respectiva agrupación”.

c) “Puertos diferenciados y rutas coordinadas segregadas en base al distinto nivel de riesgo para el ingreso y salida a los centros de cultivo de la agrupación”.

Esto implica que se puede establecer que la cosecha de pescados sanos se descargue toda por un puerto y que la cosecha de peces enfermos por otro. Lo mismo para el desembarque de mortalidad. 

d) “Modificación del emplazamiento de las estructuras de cultivo destinada a mejorar el desempeño sanitario de la agrupación fundado en los resultados de estudios ejecutados coordinadamente y aprobados por la Subsecretaría que den cuenta de las condiciones oceanográficas que determinen las características epidemiológicas del sector. En el caso que la modificación del emplazamiento implique un desplazamiento o ampliación del área de la concesión, deberá efectuarse previamente la modificación del área de la concesión, conforme a la normativa vigente”.

Esa letra es muy interesante. Se pueden efectuar estudios privados que den cuenta de las condiciones oceanográficas del sector y presentarlo a la Subsecretaría de Pesca para su aprobación, a fin de que se pueda acordar en el PMS un desplazamiento de los módulos de las concesiones hacia lugares con mejores características oceanográficas, sin tener que respetar las coordenadas aprobadas en la RCA. Más complejo es pedir una modificación del AAA, pero esta letra permite que los particulares hagan el estudio de conveniencia y lo presenten a su aprobación ante la Subsecretaría, trasladándose la iniciativa desde el Estado al particular. Es una norma muy útil y que no ha sido utilizada de ninguna manera.

e) “Programa de monitoreo de floraciones algales nocivas y plan de contingencia que señale actividades a ejecutar ante este tipo de eventos”. 

f) “Programa de descansos, que incluya el descanso sanitario coordinado de toda o parte de una agrupación por un período productivo completo, descanso sanitario coordinado por un periodo superior al establecido para la agrupación u otro. El descanso sólo podrá aplicarse cuando concurran al quórum de aprobación de esta medida los titulares de los centros que no operarán y se requerirá además que la agrupación comprometa medidas sanitarias adicionales las que deberán ser aprobadas por el Servicio”.

Este literal es el más usado actualmente en los PMS. La norma no impone limitación alguna al plazo del descanso, por lo que puede ser el que los participantes acuerden. Incluso, se pueden establecer períodos de descanso diferenciados para diversos sectores de una misma agrupación (por ejemplo, el sector norte descansa los próximos dos años, y el sector sur descansará por los próximos cuatro años). Esta norma ha cumplido con su objetivo, de permitir la supervivencia del exceso de concesiones con que actualmente cuenta la industria.

g) “Uso alternado de los centros de cultivo que operarán en cada período productivo”.

Este literal es una derivación del anterior. Es decir, se trata de establecer qué concesiones operarán en el ciclo siguiente, cuáles en el subsiguiente, etc. Las que no operan están en descanso, por lo que es una derivada de la letra anterior.

h) “Programa coordinado de manejo de enfermedades”.

Este es el literal donde los productores pueden ser más creativos e inventar sus propios programas sanitarios específicos, regulando medicaciones, aplicación de antibióticos, retiro conjunto de mortalidades, uso de ensilajes o incineradores comunes, frecuencias de baños para cáligus, track de navegación y puertos, etc.

i) “Programa coordinado de aplicación de vacunas a los ejemplares en los centros de cultivo de la agrupación”.

Esta letra es una derivada de la anterior.

j) “Planes de contingencia coordinados indicando en forma específica los eventos ante los cuales deberán ser aplicados por los centros integrantes de la agrupación”.

Esta letra debe traducirse en un plan de contingencia común frente a brotes de enfermedades, pudiendo establecerse desde monitoreos conjuntos, sistemas de alarmas preventivas, plazos especiales para cosechas anticipadas, etc.

k) “Plan de manejo coordinado de desechos de los centros de cultivo integrantes de la agrupación”.

Esta letra es igualmente una derivada de la letra h) y permitiría ahorrar sustancialmente costos en el tratamiento de mortalidades, mediante uso de transportes comunes, ensilajes comunes, incineradores comunes,  etc.

l) “Reducción del número total de ejemplares a ingresar en la agrupación en el período productivo siguiente en relación al número total de ejemplares ingresados en el período inmediatamente anterior”.

Esta letra constituye una forma concreta de autorregulación productiva. Los participantes reducen voluntariamente su nivel de producción por el tiempo que acuerden. Si pueden reducir, obviamente puede recuperar sus porcentajes de ocupación de la misma forma. Es decir, la norma no sólo debe permitir rebajar la siembra, sino que se entiende que permite recuperar los volúmenes conforme lo que se acuerde. Nunca se puede olvidar que el productor es dueño de los derechos de producción que le da la RCA y las Resoluciones de Pesca y Fuerzas Armadas, por lo que ni siquiera la ley puede obligarlo a producir menos de lo autorizado. Si bien el reglamento de densidades está en la frontera de lo inconstitucional (si es que no le es derechamente), no existe impedimento legal ni constitucional alguno para que el titular, voluntariamente, se auto limite en el ejercicio de sus derechos. El Estado debe propender a que los particulares se autorregulen por este medio, a fin de asegurar el cumplimiento de lo que se acuerde y no pretender regular hacia la baja por medio de instrumentos reglamentarios o incluso legales, de dudosa constitucionalidad.

m) “Porcentaje de reducción de siembra”

Esta letra es, nuevamente, un derivado de la anterior. Curiosamente, se establece que para la adopción de esta medida se requiere de unanimidad, pero el literal anterior que también implica una reducción de siembra, requiere sólo de mayoría absoluta. Es, seguramente, un error de legislación.

n) “Otra medida sanitaria destinada a mejorar el desempeño ambiental o sanitario de la agrupación, lo que será calificado por el Servicio, previo informe técnico fundado.”

Este es un pizarrón en blanco para los productores.

Aprobados los PMS por el Sernapesca, son obligatorios para sus suscriptores, y el incumplimiento de los acuerdos no sólo pueden ser fiscalizados y sancionados por el Sernapesca de acuerdo con las reglas generales (sería como vulnerar un programa sanitario), sino que los demás titulares podrían demandar perjuicios.

Estimamos que la infracción a lo acordado en un PMS no es de competencia de la Superintendencia de Medio Ambiente, sino que exclusivamente del Sernapesca, por así establecerlo el RESA y tratarse de una normativa particular que no dice relación con el cumplimiento de obligaciones de la RCA.

Por último, hasta la fecha, el Sernapesca ha aprobado todas las modificaciones que se le han presentado a los PMS. Estimo que ha obrado correctamente y conforme a Derecho.En efecto, ni la ley de Pesca ni en el RESA se establece limitación alguna a la posibilidad de que el Sernapesca pueda modificar un PMS aprobado.

De hecho, la ley parte de la base de que el PMS debe ser aprobado por el Sernapesca, por lo que se presume que existe un filtro sobre la legalidad y razonabilidad de las medidas propuestas por los interesados.Por lo tanto, si Sernapesca puede aprobar un PMS que regule todas las materias indicadas en el RESA, no existe impedimento lógico ni legal para que este PMS pueda ser modificado.En primer lugar, porque todos los chilenos tenemos el derecho de elevar solicitudes al Estado. Esta es una garantía constitucional.

En segundo lugar, porque siempre será el Sernapesca el que apruebe la modificación o la rechace, de manera tal que formalmente la modificación se aprueba mediante el mismo instrumento administrativo y se trata de un acto de la misma validez y peso jurídico.

En tercer lugar, para la proposición de una modificación de PMS se requiere de los mismos quórums que para su aprobación, por lo que si los titulares pueden pedir la aprobación de un PMS íntegro, igualmente pueden pedir la modificación del mismo.

En definitiva, el Servicio es garante de que toda modificación se ajuste a los mismos requisitos de legalidad y de oportunidad que debe cumplir en PMS en su totalidad.Esperamos que, en estos tiempos de reflexión sobre el futuro de la industria, puedan empezar a utilizar los mecanismos de autorregulación que se han creado hace varios años, logrando de esa manera la independencia del Estado paternalista y dar un paso hacia la mayoría de edad como industria.

Revista Mundo Acuícola

Edición 106

Diciembre de 2015



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